Reconstruire l’histoire !

Oufffff… lorsque cette chronique sera publiée, je ne sais pas si la transaction de vente de BCE sera confirmée, renégociée ou autrement annulée, ni même si la Cour Suprême aura motivé sa récente décision, mais je sais que la grande majorité des administrateurs de sociétés auront poussé un gros soupir de soulagement. Je dis la « grande majorité » parce que j’exclus les avocats qui, dans le cadre de leur pratique professionnelle, entrevoyaient déjà un énorme « party d’honoraires » pour au moins quelques années à venir, investies à redéfinir la jurisprudence liée à la gouvernance.

La décision

J’avais prévu traiter du sujet dans cette dernière édition de la saison (et ce, peu importe où en était rendu la cause) mais je suis plutôt heureux que la Cour ait rendue une décision aussi rapidement. Au premier chef, pour avoir choisi de reculer sur un jugement antérieur mal fondé (selon moi), qui ne laissait entrevoir qu’incertitude et indécision. Au second chef, pour empêcher que des précédents ne soient créés et que des administrateurs de sociétés, confrontés à des décisions importantes se trouvent dans une situation où ils n’auraient pas su sur quel pied danser. Et finalement, parce que j’aurais dû ré-écrire le chapitre de mon cours de gouvernance portant sur l’imputabilité des administrateurs et ce, sans trop savoir quoi transmettre comme nouveau message.

Car telle était l’ampleur de la décision rendue par la Cour Supérieure du Québec qui avait statuée que le CA de BCE devait se préoccuper d’intérêts autres que ceux des actionnaires dans leur décision liée à l’offre de privatisation. Vous me direz qu’il y avait une certaine logique à demander de réfléchir aux conséquences d’une décision sur des tiers et c’est bien. Mais en gouvernance (comme en presque tout d’ailleurs), à un moment donné on se doit de décider pour remplir notre mandat. Je répète souvent à mes partenaires d’affaires que :

« On a des objectifs communs, mais des intérêts divergents… »

C’est pourquoi la décision qui vient d’être invalidée était si pernicieuse. Elle ne permettait plus de savoir sur quelle base colloquer les divers intérêts divergents auxquels un administrateur est constamment confronté. Inchangée, une telle décision auraient amenée les tribunaux à délibérer pendant des années pour délimiter la valeur relative des intérêts des employés versus ceux des créanciers et ceux des autres parties intéressés. Une jurisprudence aurait fini par s’établir, mais non sans avoir permis d’écorcher au passage plusieurs administrateurs. Ces derniers voulant accomplir leur rôle comme auparavant, pourraient omettre de considérer tel ou tel tiers dans une décision, et ce faisant commettre une faute passible de poursuite (ou du moins de réclamation).

Les droits d’actionnaires

Contrairement à ce que l’on pourrait croire, les actionnaires ont très peu de droits, lesquels se résument à :

• Voter (en assemblée générale), notamment pour nommer les :

1. vérificateurs; et les
2. administrateurs;

• Recevoir:

1. leur quote-part des profits et du reliquat; et
2. les états financiers (pas même de les approuver).

C’est pourquoi, lorsque ces propriétaires confient la supervision de la gestion de leur entreprise à un groupe restreint d’individus (soit les membres du CA) à titre d’agents, ils sont en droit de s’attendre à ce qu’ils prennent leurs intérêts à cœur et qu’ils les fassent fructifier du mieux possible.

Mais comment peut-on rester entre l’arbre et l’écorce ? Comment avoir le beurre et l’argent du beurre ? Les intérêts qui divergents sont partout en entreprise et les CA doivent connaître les limites de leurs obligations envers les tiers lorsqu’ils doivent prendre une décision. Des exemples :

1. Si la fermeture d’une usine est envisagée, doivent-ils s’assurer de ne pas permettre d’impact négatif (car c’est de cela qu’il s’agit) sur les employés et leurs familles ? ou sur la municipalité à qui ils payaient des taxes jusqu’à présent ?
2. S’ils pensent approuver le lancement d’un nouveau produit, doivent-ils considérer les conséquences défavorables sur ceux qui fabriquaient l’ancien, ou même à la limite, sur les concurrents que l’on risque de déranger ?

À l’extrême, la notion de détenteur d’intérêts est sans limite. Bien qu’il soit au goût du jour de se préoccuper du sort de ceux que l’on « dérange », à mon avis, si les actions envisagées sont des pratiques d’affaires courantes et qu’elles vont dans le sens de créer de la valeur pour les actionnaires, les administrateurs devraient pouvoir les approuver.

La règle d’or

Une façon pour un CA de gérer ce nouveau contexte serait d’appliquer la règle suivante :

• Entre deux options ayant le même niveau d’impacts négatifs sur des tiers, l’administrateur avisé devrait retenir celle qui permet de créer le plus de valeur pour les actionnaires;
• Entre deux options permettant de créer des niveaux équivalents de valeur ajoutée, l’administrateur avisé devrait retenir celle ayant le moins d’impacts négatifs sur des tiers;

Les motifs au support de la décision de la Cour Suprême seront éventuellement connus et permettront de mieux comprendre les raisonnements qui ont été retenus. Mais, on comprend déjà qu’elle a refusé de reconstruire les prémisses du droit en matière de régie d’entreprise pour accommoder une situation, qui bien que désolante pour certains investisseurs, ne justifiait pas de remettre en question les fondations du concept de gouvernance.

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#36 - Bulletin AMBAQ d'août-sept 2008

A, B, C, P… Oupsss !

On est maintenant familier avec la crise vécue par plusieurs investisseurs qui ont acheté des ABCP (« Asset Backed Commercial Paper ») communément appelés en français des PCAA. En gros, des clients d’institutions financières réputées ont acheté des placements court-terme très bien cotés par les agences de crédit canadiennes, et dont le nom laissait croire qu’il s’agissait là de papiers garantis par des actifs (voir Tableau A[1]).

Tableau A


Dans les faits, en tentant de comprendre le problème, on a appris que des promoteurs, partant du concept connu, y ont intégré à la fois effet de levier et autres subtilités nouveau genre qui ont rendu l’appariement déficient, et ont ainsi offert des papiers couverts par une structure de garantie diluée par un facteur pouvant aller jusqu’à 10 pour 1 (voir Tableau B). Ceci probablement à l’insu de la majorité des individus qui ont accepté de les acheter, pour un rendement légèrement plus élevé que celui des obligations sans risque.

Tableau B


On connaît la suite, la crise de liquidité causée par les hypothèques à risque, a fait en sorte que la valeur des fonds, constitués de PCAA (dont certains incluaient des créances hypothécaires) et qui n’arrivaient plus à renouveler leurs papiers, a plongé en chute libre.

Je suis assez critique envers les investisseurs professionnels ou institutionnels qui se sont retrouvés dans l’eau chaude après avoir acheté (ou vendus) de tels placements pour quelques BIPS de plus (« basis points »). C’est leur métier de comprendre ce qu’ils achètent et certains indices auraient dû les alerter, par exemple :

• La complexité des instruments;
• Leur évaluation longue et difficile, à preuve, le refus des agences américaines de crédit de les coter;
• Leur liquidité insuffisante;

Pour ce qui est des gestionnaires chargés de placer les excédents de liquidités de leurs entreprises, à moins qu’ils ne possèdent un niveau de sophistication exceptionnel, on doit être clément à leur égard.

Maintenant, du coté des coupables usuels, plusieurs administrateurs se sont fait pointer du doigt pour les pertes subies ou à venir et je me suis questionné à savoir s’ils auraient du être en mesure d’éviter une telle situation ?

Pour y répondre, je me suis demandé s’il était raisonnable pour un administrateur de douter de la banque de la compagnie, qui lui vend un papier garanti et duquel on dit qu’il est coté AAA ? Généralement sur un CA, on a d’autres problèmes plus urgents à débattre.

J’en conclu donc que seul un instinct hors du commun, ou des connaissances très particulières du marché des instruments financiers, aurait pu soulever un doute chez l’administrateur siégeant sur un comité de gestion des risques (incluant les placements) ou sur un CA qui devait autoriser une telle stratégie de placement.

Que peut-on faire pour tenter de se prémunir contre de telle situation ? À moins d’être prêt à tomber dans le contrôle à l’excès, très peu, à mon avis… Les rôles d’administrateur incluent déjà suffisamment de devoirs de diligence. Si on tente d’éviter tout ce qui est risqué, on finit par vouloir tout contrôler et ce faisant, on se frappe à la porte de l’ingérence dans la gestion et du micro-management.

Par contre, certains administrateurs plus expérimentés n’ont pas hésité à appeler leur PDG dès les premières rumeurs de problèmes et conclu avec eux qu’il valait mieux se départir de ces placements suspects. Ceux qui ont agit ainsi ont été épargnés en grande partie.

Alors, la prochaine fois, si vous n’êtes pas en mesure de vous faire expliquer en des mots simples la nature des instruments financiers que vous acheter, laissez passer…

[1] Deloitte, The Directors’ Series : Réagir au bouleversement externe : l’effondrement du marché des prêts hypothécaires à risque, oct. 2007

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#32 - Bulletin AMBAQ de février 2008

Tendances et évolution

Cela fait maintenant plus de trois ans que j’écris sur les sujets chauds en gouvernance et sur leurs impacts sur la régie de nos entreprises. En suite de l’article sur l’évolution de la profession de comptable, j’ai décidé de parler de l’évolution récente du rôle d’administrateur de société. Bien que je sois certain d’en oublier, j’ai noté des tendances essentiellement sur 3 niveaux, pour chacun desquels, je vous résume les principaux vecteurs de changements :

LE CONTEXTE

o Les scandales : vu que la gouvernance était devenue un sujet chaud en 2002 après une série de scandales retentissants, on aurait pu croire que la situation se redresserait. En fait, il est rare qu’un mois s’écoule sans l’annonce d’une nouvelle « coche mal taillée » ;
o L’indépendance : bien que « challengée » par certains, la tendance lourde se confirme. On nomme de plus en plus d’administrateurs externes indépendants et leur nombre augmente constamment ;
o La responsabilité : les autorités ne peuvent s’empêcher de vouloir blâmer des coupables. Conséquemment, nos braves administrateurs se font coiffer par de plus en plus de chapeaux, augmentant ainsi la probabilité de mettre à risque leur patrimoine familial ;
o La réglementation : très souvent critiquées, les autorités règlementaires et les gouvernements ajoutent tellement de nouvelles règles à plein d’égards qu’on en vient à parler de « Contrôlance » ;
o Les ZinZins : les investisseurs institutionnels n’hésitent plus à exercer des pressions ouvertes sur les CA de sociétés ouvertes avec une gouvernance légère. De plus, l’accroissement du rôle des sociétés de capital-risque et d’équité privée au capital des compagnies québécoises fait en sorte que même les PME se dotent de CA (bien que parfois avec une efficacité à géométrie variable) ;

LE RÔLE

o Présence : plus d’heures, plus de réunions plus d’items à l’agenda, plus…, plus… Nos administrateurs ont dû accroître leur présence globale et élever leur jeu d’un cran.
o Risques : globalisation des marchée et précarité des modèles d’affaires ont forcés une gestion accrue des risques de l’organisation. On en est souvent encore seulement au stade de les répertorier, tellement ils sont nombreux, mais… ;
o Comités : on assiste à une spécialisation continue de nos gouvernants. Comités de vérification, de ressources humaines, de gouvernance, lorsque ce n’est pas un comité spécial, sont maintenant communs et contribuent à mieux saisir les enjeux d’affaires ;
o Sens critique : il est presque fini le temps où le PDG faisait avaliser de façon relativement facile sa vision des opérations. On assiste désormais à de vrais questionnements et nombre de CA n’hésitent pas à remettre en question les stratégies proposées ;
o Instantanéité : de nos jours, le moindre revers risque d’avoir instantanément son heure de gloire sur un des show de nouvelles en continue, créant un psychose de l’incident. Celle-ci oblige à constamment réviser ce qui « devrait » être fait, au travers du filtre de ce qui « paraît » ;

LES ATTENTES

o Stratégie : le grand gagnant de cette évolution semble être le Plan Stratégique. On s’attend de nos administrateurs qu’ils le comprennent, le bonifient, l’avalisent et le remettent en question (au besoin) ;
o Expertise : certains prétendront que les administrateurs devraient tout savoir, tout comprendre et tout résoudre. Ils n’en demeure pas moins que les attentes vis-à-vis leurs rôles se sont accrues considérablement. Heureusement que plusieurs organisations offrent maintenant divers formats de contenu visant à combler ou bonifier leurs expertises ;
o L’activisme : sous toutes ses formes, organisé ou non, la forte médiatisation des opinions contraires des groupes de pression oblige les CA à prendre en compte leurs points de vue (et c’est parfois une bonne chose…) ;
o Diversité : de provenance, de connaissance, d’expertise, de sexe et de façons de réfléchir. On s’attend (et on exige) de plus en plus que les recruteurs d’administrateurs ratissent plus large pour arriver à un ensemble plus complémentaire et moins homogène ;

Où nous mènerons toutes ces tendances à court-moyen terme ? C`est difficile à prédire. Des contradictions côtoient des difficultés d’exécution et des ressources limitées.

Il n’en demeure pas moins qu’il s’agit d’un nouveau « sport extrême » que d’aucuns rechignent à pratiquer. Espérons qu’on pourra continuer à le faire tout en y prenant plaisir.

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#29 - Bulletin AMBAQ de Juin-Juillet 2007

À vos risques et périls !

Reculons dans le temps. Mine Westray, 1992, Nouvelle-Écosse, 26 décès, personne n’est tenu responsable et ce, malgré des circonstances accablantes. Suite à une enquête, le gouvernement canadien a décidé de modifier le Code Criminel (« CC »).pour faciliter dans de telles circonstances l’établissement de responsabilités pénales d’une part et l’obtention de condamnations tant pour les entreprises que leurs administrateurs, d’autre part.

Depuis Mars 2004, le projet de loi C-45 a modifié le CC en étendant la notion de responsabilité criminelle à toutes les organisations dans les cas de négligence en matière de santé-sécurité au travail (« SST »).

Martin Cauchon, ministre de la Justice présentait en juin 2003 ainsi son projet de loi : « l'organisation peut être tenue responsable des infractions de négligence lorsque des actions ou des omissions de ses représentants démontrent leur négligence et que le comportement de ses cadres supérieurs s'écarte nettement de la réaction normalement attendue dans les circonstances. »
Ainsi, les actions et les omissions visées par la loi sont celles des cadres supérieurs ou celles des agents de l’organisation (qui inclut les administrateurs, associés, membres, employés, et les mandataires). Incarnation de la compagnie, le Cadre Supérieur (notion qui remplace l’ancien concept d’Âme Dirigeante) inclut quiconque qui remplit un rôle important dans l’élaboration des orientations de l’organisation ou qui est investit d’un pouvoir de gestion dans un domaine d’activités de celle-ci. Évidemment, tout reste à préciser via la jurisprudence, mais elle devrait amener à inclure notamment les administrateurs, le chef de la direction et le directeur financier.

Plus particulièrement d’intérêt est l’obligation de supervision établie à l’article 217.1 qui précise qu’il « incombe à quiconque qui dirige l'accomplissement d'un travail ou l'exécution d'une tâche ou qui est habilité à le faire de prendre les mesures voulues pour éviter qu'il n'en résulte de blessure corporelle pour autrui ».

Bon, là je sens que je vous perds avec ces notions de droit plutôt drabes. Mais qu’est-ce que ça veut dire en clair pour le commun des administrateurs (et pour les gestionnaires) ?

Essentiellement qu’il s’agit d’un devoir où le respect de la norme de diligence raisonnable est encore plus important qu’à l’usuel. Les administrateurs d’entreprises où il existe des risques opérationnels pouvant résulter en blessures corporelles devront s’interroger à savoir si la haute direction à bien identifié ces risques, qu’elle a mis en place des normes, codes de sécurité et autres politiques qui assurent, au minimum, le respect des lois en SST. Ils devront également s’assurer d’un certain « reporting » quant à la conformité et aux actions prises lors de dérogations.

Par exemple, vous êtes Gérant Opérations d’un grand entrepôt, au sein d’une entreprise qui n’a pas de politique SST. Un des opérateurs de chariot élévateur vous a informé à deux reprises d’une défectuosité des freins, mais comme c’est la fin de mois avec ses objectifs à respecter, vous n’y avez pas donné suite. Au lunch, vous en glissez un mot au Directeur Finances qui vous répond que « c’est certain que ça peut attendre la semaine prochaine, non ? ». En après-midi, arrivé à un carrefour l’opérateur ne peut s’arrêter, il entre en collision avec un autre chariot, sa cargaison tombe sur l’autre chauffeur qui décède… Selon vous, qui de l’organisation, de ses administrateurs ou de ses gestionnaires pourraient se retrouver dans l’eau chaude ?

Il existe peu de cas de jurisprudence à ce jour, mais il faut s’attendre à ce que lorsqu’une telle situation se produira, l’opprobre public, combiné avec ce nouvel article de loi devraient guider la course dans la recherche de coupables. Et si c’était vous ?

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#18 - Bulletin AMBAQ de Décembre-Janvier 2006

Couverts, pas couverts…?

Empli d’une certaine fierté, vous avez récemment accepté de siéger au CA d’une entreprise de votre région. Échaudé par la couverture faite sur les risques associés à cette fonction, vous avez demandé à votre ami PDG si une police d’assurance «Administrateurs et dirigeants» était en place. Affirmatif, vous a-t-il répondu ! Alors aucun danger, n’est-ce pas ?

Au mieux, la réponse est peut-être. Les polices d’assurance diffèrent les unes des autres et il existe plusieurs niveaux de couverture plus ou moins efficaces. Leur valeur dépend des clauses négociées en fonction des déductibles, du risque de l’entreprise, de son historique (et potentiel) de réclamations et évidemment de son budget.

La police couvrira les manquements liés aux responsabilités, obligations ou devoirs imposés aux administrateurs, incluant notamment les erreurs et omissions et les sommes qui seraient dues en cas d’insolvabilité de l’entreprise (salaires impayés, DAS…).

Le problème est qu’il y a plusieurs situations particulières qui se doivent d’être considérées et qui feront en sorte que votre patrimoine familial pourrait, à votre insu, être mis en jeu un jour ou l’autre. Voici quelques cas ou la protection est généralement exclue :

1. Les situations de fraude et d’actes intentionnels, les causes pénales ou criminelles, les amendes et les pénalités ;
2. Les risques en matière d’environnement et de produits dangereux, et ce, même si la loi rend l’administrateur personnellement responsable ;
3. Les actes ayant procurés un avantage au réclamant (ex : délits d’initiés, compensation excessive, réclamation de dépenses de nature personnelle) ;
4. La diffamation, à moins de souscrire un avenant à cet effet ;
5. Les gestes posés à titre d’actionnaire (si distinguables de ceux effectués à titre d’administrateur) ;
6. Les actes commis après une fusion, consolidation ou acquisition qui n’aurait pas été déclarée à l’assureur ;
7. Les gestes posés par les observateurs et administrateurs de facto (à moins qu’ils ne soient aussi dirigeants) ;
8. Certaines polices récentes excluent même les risques liés à l’insolvabilité de l’entreprise.

D’autres problématiques sont liées à la nature même de la police. Ainsi, il existe deux types de polices d’assurance, soit des polices dites d’indemnité et d’autres de type responsabilité.

Dans le premier cas, l’assureur n’aura pas l’obligation de vous défendre. Vous devrez prendre le dossier en charge et vous faire indemniser après pour vos frais de défense et de règlement.

À l’opposé, la police responsabilité, beaucoup plus désirable pour vous, prévoit l’obligation pour l’assureur de prendre en charge votre défense.

Un autre élément important est la présence ou non de la clause dite de non opposabilité (severability) que les assureurs évitent de plus en plus d’offrir. Celle-ci vous protège en maintenant votre couverture en cas de fausse déclaration durant la souscription par un des coassurés (qui lui sera exclu). Avez-vous pris soin de lire et de vérifier ce qu’ils ont déclaré au cours de la demande initiale et ses renouvellements…?

Finalement, comme la plupart des polices couvrent un sinistre sur la base de sa date de déclaration, il y a lieu de s’assurer que la direction n’a pas omis, sous peine de perdre la couverture, de déclarer immédiatement tout sinistre connu qui pourrait être considéré par l’assureur comme une réclamation potentielle. C’est encore plus important si la firme a récemment changée d’assureur.

Vous voyez, ce n’est pas si simple que ça. Mon conseil, avant d’accepter une nomination : obtenez une copie du dossier (police et déclaration) et faites-la examiner par un courtier expérimenté. Demandez-lui de vous aviser de toute déficience potentielle vis-à-vis du niveau de risque que vous êtes prêt à tolérer, et ce, avant qu’il ne soit trop tard.

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#8 - Bulletin AMBAQ de novembre 2004